PF-JPA

知財戦略の新段階における
弁理士単独訴訟代理権の重要性



Tetsuya Mori
日本弁理士政治連盟
弁理士 佐成 重範


本稿の要旨
@ 知財戦略の新段階における知財法体系の高度化・国際化・専門化によって、知財訴訟の代理人としては、弁理士が最適任者である。
A 「弁理士法により国家認定された高度の知財専門家」たる弁理士の、知財戦略における役割を果たすため、知財訴訟単独代理権を要求することは、弁理士の責務である。
B 先般、簡裁訴訟(知財関係を含む)について、認定司法書士に簡裁訴訟単独代理権を認めたのであるから、知財訴訟について、付記弁理士に知財訴訟単独代理権を、当然認めるべきである。
C 弁理士に訴訟能力の担保措置を求めるならば、弁護士には、知財理解能力の担保措置を当然求めるべきである。
D これらの措置は、国民と企業の利便(サ−ビス・リ−ガルコスト・多選択肢)の見地から講ずべきであって、各士業の業域擁護の意図が先行してはならない。

1.知財戦略の新段階における知財訴訟単独代理権:
 内閣知的財産戦略本部の発足後一年を経て、知財戦略は、知財の多様な発達と国際経済の変貌に対処する新段階に直面している。新段階の課題は、知財法体系の高度化・国際化および専門化である。
 知財法体系の高度化とは、知財の総合性と先端科学性の急進に対応して、知財法体系を革新することである。知財権の創造については、例えば、プログラム特許権とプログラム著作権の総合を含むコンテンツ法体系の創設、生命科学の応用を加速する医療関連特許権の拡充、職務発明制度と職務著作制度の法的整合、商標・意匠・ドメインネ−ム等を総合するブランド識別権の確立などである。また知財権の活用については、例えば、信託機能を利用するための知財信託特別立法、標準化戦略のための標準化関連法・独占禁止法・知財権の裁定実施制度と特許権の調整などである。
 知財法体系の国際化とは、国際諸条約・協定と国内法を調和させつつ、国際競争力の維持・強化に直結する知財法体系を構築することである。例えば、知財権設定における特許性の規定や審査基準の国際調和を高め、また知財の国際流通を活発にする法体系を整備すること、および、国際標準の骨格をわが国企業の知財権が構成し得るよう、複数基本知財権を集積・活用できる知財法体系を構築することなどである。司法においては、最近の電子ファイル交換サ−ビス事件にみるように、サイバ−スペスにおける知財活用の秩序維持のため、諸国の司法が共通の理論をもって対処することである。
 また、本稿において知財法体系の専門化とは、知財裁判制度の確立である。それは知財訴訟の増加に対処して、ようやく着手されたが、その必要性は本来、知財法体系の特殊性に由来している。例えば、一般の法体系においては、用語の定義が法令の冒頭に規定され、その他の用語は通常の語義によって解釈されるのに対し、知財法体系においては、先行技術に存在しない新規の科学的着想を権利化するため、特許発明者が用語の創作者としての地位を認められる。特許庁審査官も知財裁判官も、審査基準および知財法令上、特許発明者の着想の表現として、用語を解釈することが義務づけられている。また例えば、特許性の認定要件である進歩性・非自明性の判定は、特許法特有の概念である「当業者」の判断によることが法定されている。
 さらに、「商品」・「物」の概念にプログラムを含むか、「使用」の概念にサイバ−スペ−スでの表示を含むか、などは、知財諸法の各目的により異同がある。
 このような知財法体系の特殊性は従来、その運用において行政と司法の総合的機能を醸成してきた。すなわち、知財の法的安定性が、行政・司法の協働によって齎されてきた。「請求項の文言上は明確でなくても、侵害被疑品が当該発明と実質的に同一の機能を同一の方法で果たし、同一の結果を得ている」場合には、当該発明と均等として侵害を認定することに始まった均等論の法理は、日米両国で未だ変遷の過程にあるが、多くの論点を孕みつつも、判例と審査が呼応しつつある。このような協働局面の急速な展開に対応する体制の整備は、審査官の増強や、知財裁判所の新設によって具体化の緒に付いたものの、知財の創造・保護・活用のすべてにわたって関与する弁理士の司法における地位は、未だ確立していない。弁理士の単独代理権が成立していないからである。 
 およそ知財は、その開発段階から、法的安定性、すなわち訴訟力を、国内・国際の法体系上で維持することを、企画・設計の要素とする。権利設定後は、知財権の無効を主張し、または侵害する行為に対して、防衛の法的行動を予定しつつ、包括的クロスライセンス、パテントプ−ルなど、国内および国際の戦略的契約を締結してゆく。いずれの局面においても、当該知財事件の実体と知財法体系の特殊性を熟知し、創造・保護・活用の連続的展開において、発明者・創案者と一体となって機能してきた弁理士が訴訟当事者となることが、的確・迅速な判決の導出と訴訟経済に最も適合することは、何人も疑わないところであろう。その代理権を制限する規定は、速やかに撤廃すべきである。
 知財戦略において弁理士は、「弁理士法により国家認定された高度の知財専門家」として関与し機能することが強く要請され、すでにその法定職務範囲は、最近の立法によって著しく拡大された。国民と企業の、弁理士に対する期待が重大である以上、弁理士がこれに応えるための権限を要求することは、その責務である。具体的には先ず、付記弁理士に関する従属的制限規定の撤廃により、知財訴訟単独代理権の付与を得ることが緊要である。
 次の段階として、弁理士すべてに知財訴訟単独代理権が法定されるべきである。弁護士の資格試験必須科目に科学技術や知財法体系を含まないにかかわらず、弁護士に知財訴訟代理権が認められているのは、弁護士の科学技術および知財法体系の自修能力を前提としている。これと同様に考えれば、弁理士すべてに知財訴訟の自修能力を認め、知財訴訟単独代理権を付与することが当然である。このことは、国民と企業の受任者選択の利便に適合し、知財訴訟の能率とコストの見地からも妥当である。
 弁理士の訴訟能力を懸念し、その能力担保試験を課した以上、少なくともこれに合格した付記弁理士には、知財訴訟単独代理権を認めることが当然である。「弁護士が訴訟代理人である場合に限り」「原則としてその弁護士と共にのみ」、訴訟当事者たることを認める制限規定は、道理に外れているというほかない。
 現に、認定司法書士は、簡裁訴訟単独代理権を法定されている。先般、付記弁理士約6百名が誕生したのに先立って、平成15年秋に、認定司法書士約3千名が誕生し、知財訴訟を含む簡裁訴訟において、単独代理権を行使できることとなった。知財戦略におけるこのことの意義は、東京・大阪への知財裁判所集中のもとで、地域知財戦略の展開に即応する「認定司法書士の知財訴訟単独代理権」の機能として、第156国会の国会答弁においても強調された。すなわち、今次司法制度改革による中央集中的知財裁判体制の樹立により、地方の国民と企業には不便を来たすのではないか、との質疑に対し、参考人としての竹中守夫・司法制度改革審議会会長代理の答弁は、訴訟事件の移送および電気通信システムによる訴訟手続きと共に、簡裁における司法書士の知財訴訟単独代理権を活用すべき旨を強調した(参院法務委2003-07-08)。なお、知財訴訟書類の作成は、簡裁対象に限定されず、司法書士の在来法定業務である。しかるに、各地域の国民と企業の利便の観点からは、弁理士に単独代理を依頼する道が法的に閉ざされたままという、不都合な現状は取り残された。
 この結果、例えば実用新案権が、今次法改正案によって特許権にも連なり得る魅力を増し(現在も、民放テレビは、実用新案権企業化の実例紹介の番組を放映している)、著作権や識別権を含めて、実施料の支払いや、無断コピ−、意匠盗用など簡裁知財訴訟における司法書士の知財訴訟単独代理権行使や、行政書士の知財に関する書類作成業務・法律相談業務進出が予想されるのに対し、簡裁局面においてすら弁理士は、付記弁理士を含めて、単独代理権を有さない現状となった。
 付記弁理士の代理権に対する弁護士従属の制限を撤廃することの必要性・妥当性は、具体的に後述するが、これに次ぐ段階において、「特定侵害訴訟」に限定する規定を撤廃し、更に、知財訴訟単独代理権を弁理士すべてに認めることが、妥当である。知財裁判所の構成と、弁理士の知財訴訟単独代理権の双方が確立して初めて、わが国知財法体系がその骨格を完成し、知財戦略の機敏かつ的確な遂行に耐え得ることとなる。

2.知財訴訟制度革新との関連:
 今次改正民事訴訟法(本年4月施行)は、知財高裁に特別合議部を設置するなど、知財権の法的安定性に対する予測可能性の向上を志向すると共に、裁判官の技術知識を補完するため、専門委員制を設けた。最高裁は早速、この4月1日付で、研究者・弁理士ら140名を任命し、専門技術の説明・訴訟当事者または証人への質問に当たらせ、迅速・適切な審理を図るとしている。しかし、このような専門委員制度の導入は、弁理士の知財訴訟単独代理権を実現しない以上、所期の効果を挙げ得ないことは明白である。民事訴訟は、当事者対立の構造を基本骨格とし、訴訟当事者の地位に立つ訴訟代理人として、知財法体系と当該技術の双方を熟知した弁理士が知財訴訟単独代理権を行使しない限り、専門委員の質問に応答することもできず、専門委員の説明を理解することもできず、当事者対立の構造を構築することが、そもそも不可能だからである。
 特に特許権については、裁判所は請求項の解釈をしなければならないが、請求項の意義が請求項の文言自体から一義的に明確であることは稀である。発明は新規性のゆえに、それを適切に表す言葉を持たない場合が多い。このことを米国の審査基準や判決では、「発明者は自身の言葉の辞典編集者・創作者である」と明示している。請求項を解釈するためには、少なくとも特許明細書・図面・出願の経緯等を参照することが必要であり、弁理士が当事者とならなければ、専門調査員の知見も機能し得ない。 
 したがって、本人訴訟によらず、代理人を選任する場合、リ−ガルコストと代理サ−ビスの適切を含めて、受任者の選択を合理的なものにするためには、弁理士の代理権に対する制約を撤廃することが緊要である。

3.知財訴訟単独代理権の緊要性の検証:
 知財法体系の法律専門職種(司法制度改革審議会答申の用語)としての弁理士の地位に法的欠陥があることは、知財戦略の遂行に様々な障害を発生しつつある。
3-1 知財侵害品の輸入差止についての検証:
 知財侵害被疑品の輸入差止申立が、弁理士法改正により弁理士業務として法定され、知財保護戦略の目玉とされているのに、この申立手続きの「かなめ」をなす供託代理を、弁理士は行うことができない。他方、司法書士は、供託代理を含めて上記差止申立を受注することができる。このような非整合性が、国民と企業の利便(委託先の選択)を減殺していることは明らかである。輸入差止件数は、年間7千件に達し(5年間に4倍増)、侵害対象は、知財権のほとんど全ての種類にわたっているからである(ただし、現在は商標権侵害が圧倒的に多い。このことは、弁理士以外の士業の参入を容易とする)。
3-2 特定侵害訴訟についての検証
 付記弁理士の限定代理権の対象として法定された「特定侵害訴訟」は、原告知財権者の知財権の構成要素(例えば特許権については、請求項)に、被疑侵害行為が抵触するか否かを争うものであるから、出願代理を受託して請求項を構成した弁理士が訴訟当事者となることが、不可欠ないし最適であることは疑問の余地がない。単独代理権が否認されていることは、国民と企業の利便(受任者の選定・リ−ガルコストの合理化)を、著しく減殺している。訴訟提起の手続き能力については、訴状自体を革新すべきである。木村耕太郎弁護士が述べているように、「米国の特許侵害訴訟では、訴状の記載が極めて簡単であって、侵害品の構成の図面による特定や、損害額の記載の必要もない」。米国の訴訟社会化によるリ−ガルコストの増大は学んではならないが、訴訟提起の障壁を低くすることは学ぶべきである。
3-3 職務発明対価訴訟についての検証
 特定侵害訴訟以外の各種知財訴訟においても、弁理士の知財訴訟単独代理権の行使が、適切かつ迅速な判決のため不可欠と考えられる。このことは例えば、最近多様な批判を浴びた青色発光ダイオ−ド事件(2004-01-30東京地裁判決)によっても実証される。職務発明対価訴訟の判決が従来、日立製作所・光学的情報処理装置等事件や、味の素・アステルパ−ム事件などの、いわゆる高額判決事件においても2億円の水準であったのに、日亜化学・青色発光ダイオ−ド事件の初審において、200億円の対価が判示されたことは、プロパテントの新たな象徴として単純に喜ぶ反応もあるが、特許権による収益への寄与率配分において、発明着想の収益寄与比率を極度に高めたアンバランスな判決として、控訴審では数分の1の金額の判決かと予想する向きが多い。一方、例えば元国務大臣・堺屋太一氏は、「発明の対価200億円の衝撃」と題して評論し、「日亜化学の当期利益270億円という数字に対比しても、研究者・企業ともに喜びと安心を分かち合える方法の発明が必要」と強調した。「産業の発達に資する」という特許法の目的のためのバランス上のみならず、知財法体系の見地から、問題の多い判決である。この初審の訴訟当事者として、弁理士は不在であった。
 およそ発明は、「特許発明」(特許法第2条)として権利化しなければ、企業化による独占収益は得られず、また特許権とノウハウが複合して生産に寄与しなければ、高収益は得られない。青色発光ダイオ−ド発明は、特許出願に対して拒絶され(公知文献記載発明と同一の半導体結晶膜成長方法:基板に平行・垂直に反応ガス)、請求項の訂正(基板に平行に反応ガス、垂直に不活性ガス)によって始めて許可されたが、さらに異議申立による特許取消通知を受けて特許請求範囲の記載を訂正請求し、特許が維持されて今日に至っている。初審判決では、企業と弁理士が一体となって達成した権利化の機能が、「出願人としての通常の範囲の対応」として寄与率への参入を否認されている。プロパテントは、単なるプロ発明ではなくて、プロ特許発明、すなわちプロ特許権でなければ、産業の発達と国際競争力に寄与し得ないことが配慮されていない。
 また特許発明は、これを利用する生産工程についてのノウハウよって、その製品品質の優越性を実現できるが、当該特許権に係る企業収益への寄与率配分について、初審判決は、「日亜化学の現方法は、本件特許発明の作用効果を高めるための実施態様の工夫か改良発明に過ぎない」として、日亜化学の主張を採用できないとした。
 著名会計監査法人間の当該特許権に対する価値評価が、余りにも大きな懸隔を示し、定額価値評価基準の未成熟を露呈したことと相俟って、知財法体系の専門家としての弁理士が、当事者の地位に存在しなかったことが、上記の初審判決の欠陥をもたらしたことは明らかである。価値評価についても、特許発明の技術性・権利性を定性評価する、弁理士の職能に依存すべきであった。控訴審で是正されるにしても、不合理なリ−ガルコストは、事後救済し難い。
 職務発明の対価の決定が、このように知財法体系の専門性を欠く当事者間の裁判に短絡的に委ねられる法的根拠は、特許法第35条である。従って、内閣知的財産戦略本部の民間本部員7名のうちの産業人本部員として、御手洗キャノン社長は、この第35条の削除を妥当とする旨を述べている。削除されれば、知財法体系専門家としての弁理士の関与のもとに、企業と発明従業員との合理的な契約に、対価の決定が委ねられることとなる。
3-4 国際標準化についての検証:
 国際標準化は、高画質デジタル多用途ディスクの例に見るように、現に企業戦略が展開されている分野である。先端分野の国際競争は今後益々激化し、標準化戦略がその「かなめ」となる。複数の基本知財権により独占・寡占を得る事実上の標準化に加えて、その制度上の標準化が、市場制覇を強固にする。国際戦略(包括的クロスライセンスなど)、企業グル−プ戦略(パテントプ−ルなど)が独占性の強化を志向し、これを補正する裁定実施権制度や公正取引行政が、知財法体系において活発に脈動する。弁理士の技術的法的専門職能が、知財訴訟単独代理権の起動を含めて、必須のものとなる局面である。
 知財戦略の実際について見れば、特に先端技術分野において、自社技術・自国技術を国内標準化・国際標準化して、国内・国際市場を制覇する戦略として、研究開発と知財権化と標準化を同時並行的に策定し実施する状況が著しい。この傾向は、いわゆるネットワ−ク外部効果(ネットワ−クに適用される知財権の収益力が、ネットワ−クの拡大という企業外部の現象により増大する効果)が作用する電気通信の分野を始め、バイオテクノロジ−、ナノテクノロジ−、環境保全技術、セキュリティ技術などに波及する趨勢にある。これらの標準化においては、多くの場合、有力企業が中核となって標準化獲得のためのフォ−ラムを結成し、国内外市場制覇の原動力たることを志向する。このような規格は、複雑に絡み合った技術により構成され、複数権利者の知財権を含む場合が多く、それら全ての実施許諾を得るための不便を回避するため、パテントプ−ル方式(例えば画像デジタル化圧縮技術)や、パテントポリシ−の設定(例えば次世代情報通信技術。標準化参加企業の特許実施許諾文書を求める。)がなされ、構成取引確保、独占の弊害排除、適正実施料の設定、裁定実施等の問題を派生する。従って弁理士が関与すべき技術・法務の融合局面は、個別企業への助言のほか、次のように多様化する。
(1) 国際標準化のための特許集積の支援(必須特許の鑑定、公取対策、対員外企業相談)、包括的クロスライセンス・標準化フォ−ラムの構築と運営に参画する。なお、内閣知的財産戦略本部の7名の民間人本部員の一人として野間口三菱電機社長は、「集合ライセンスの仕組みに不参加の企業への対策、ライセンス料の上限値の設定、特許庁審査における補正制限の欧米並み緩和が重要である」旨を述べた。
(2) 公共性が高度な標準化について、特許権の独占性緩和のため裁定実施権の設定が必要な場合に、経済産業大臣に対する適用申請を弁理士が代理する。
(3) 事実上の標準化を含めて、企業グル−プ全体に最適な知財戦略を構築するため、知財管理会社による一元的な知財管理のニ−ズが発生する場合、次項の知財信託機構の活用を弁理士が支援する。
3-5 知財信託機構の技術・法務総合運営への関与
 知財全般について、管理信託、流動化信託の両者を含め、特許権・ブランド等のプ−ル化、諸種の形態のライセンス、有価証券化など、信託の特質(信託譲渡と譲渡益非課税)を活かした制度の構築が期待されてきた。今国会の信託業法改正で、その法的基盤が成立の緒に付くこととなる。それは産業構造の急速な変化と資金調達環境の変化に即応して、知財権の戦略的な管理・運用体制を構築しようとするものである。
 知財信託特別法の必要性について、内閣知的財産戦略本部本部員として下坂スミ子弁理士会会長(当時)は、「中小企業が持つ特許・地域ブランド等を有効に管理・活用できれば、知財立国が底辺から強化されるが、このためには、地域企業振興機関に弁理士等が加わって、これに知財権を信託することが可能となるような特別法の制定が必要である」旨を述べた。同じく内閣知的財産戦略本部本部員の野間口三菱電機社長は、「知財権は、事業・用途等に応じて性格や価値評価が多様に変化し、管理・処分や価値評価に関して専門的知識を要する特性があるから、特別法制定により、より容易に信託スキ−ムを活用できるようすべきである」旨を述べた。
 このように知財信託は、まさに弁理士が機能すべき場であり、外国特許も信託対象とし得ることになれば尚更であるが、このような信託活用に伏在する法的障害として、非弁活動取締(弁護士法第72条・73条74条)問題がある。これは信託に限る問題ではないので、次に別項を設ける。

4.現行非弁活動取締法文による知財戦略阻害の危惧:
 先ず弁護士法第72条について、前司法制度改革審議会会長代理・竹下守夫氏の下記解説(要旨)を見る。
 「弁護士法72条は、弁護士以外の者が他人の法律事務に関与することを禁止する規定である。同条の但書きに、「弁護士法に別段の定めがあるときは、例外としてこれを認める」と定めているが、弁護士法に例外を認める定めがないから、文字通りに解すれば、弁護士に法律事務の独占を例外なしに認めていることになる。そこで、隣接法律専門職といわれている弁理士等が、他人の法律事務について職業上関与すると、弁護士法第72条に違反するのではないかという問題が生じ、これまで長い間、他の法律専門職種と弁護士会との対立が続いてきた。今回の司法制度改革審議会は、他の法律専門職種の、訴訟当事者たる地位を認めてほしいという要望に対し、いかなる提言をするか、を課題とした」。
 また高中正彦弁護士は、「弁護士法の非弁活動取締の法文は、戦後新設されたが、わが国社会経済の複雑・高度化・国際化の進展に対し、弁護士の専門性の未分化等の状況が速やかに改善されないため、弁護士が法律事件の全てを取扱うとする体制を、経済界等が批判するようになった」旨を述べ、1998年の債権管理回収業の不良債権処理立法等を、上記批判に応えたものとしている。
 司法制度改革審議会の答申が、「知財関係事件への総合的な対応強化」の章において、「弁理士の特許権等の侵害訴訟代理権については、信頼性の高い能力担保措置を講じた上で、これを付与すべきである」としているのに、「弁理士隣接法律専門職種の活用」の章に至って、弁理士の訴訟代理権を、「弁護士が訴訟代理人となっている事件に限る」と限定したのは、法曹のカベがまたも出現したと見るほかない。それは答申の上記標題の「対応強化」に逆行している。
 また、弁護士法第73条は、「何人も、他人の権利を譲り受けて、訴訟、調停、和解その他の手段によって、その権利の実効をすることを業とすることができない」と定めている。信託業法の改正によって知財が信託対象とされても、知財信託機構の機能は、信託譲渡された知財について弁護士法第73条の適用が明文をもって排除されない限り、不随の状態に放置される。
 さらに弁護士法第74条は、「弁護士でない者は、利益を得る目的で、法律相談その他法律事務を取り扱う旨の標示または記載をしてはならない」と定めている。弁理士の相談業務(資格標榜業務)、行政書士の法律相談業務(平成14年法定)との整序が明確でない。 
5.弁理士が今なすべきこと:
5-1 訴訟提起予告通知制度に関与:
 平成15年民事訴訟法改正で新設された訴訟提起予告通知制度は、訴訟提起前の証拠収集等の手続きの拡充を目的として導入されたから、知財権侵害の立証のためにも有効に機能する。この制度による予告通知の代理権を弁護士に独占させる案は斥けられている。弁理士はその受任に積極的でなければならない。
5-2 国会答弁履行の要請:
 共同受任要件の解除を検討する(訴訟利用者の不便解消)するとの経済産業省大臣国会答弁(154国会)や、政府参考人(文部科学省)の「弁理士に著作権侵害訴訟の代理権を与える場合、弁理士法改正で対処することが適当」とする答弁(同国会)の実現を要請すべきである。
5-3 知財法体系専門家としての弁理士の自己研鑽:
 その評価は、国民と企業による受任者の選択に委ねられる。自己研鑽の方法としては、司法書士が「訴訟関係書類の作成」という在来業務において、実質的に本人訴訟を代理してきた成果が、認定司法書士の簡裁訴訟単独代理権の即時起動に結びついたことも、参考となる(簡裁の本人訴訟率は約9割。地裁の本人訴訟率は約2割)。知財の本人訴訟における適法な寄与も、弁理士の自己研鑽の一つとなる。

(参考文献等)
高中正彦「弁護士法概説」(三省堂)
竹下守夫「司法制度の改革」(有斐閣) 
木村耕太郎「判例で読む米国特許法」(商事法務研究会)
H16.1.30東京地裁 平成13(ワ)17772特許権民事訴訟事件判決(日亜化学・青色発光ダイオ−ド・職務発明対価事件)






この記事は弁政連フォーラム第137号(平成16年4月25日)に掲載したのものです。
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